Jurisprudência do STF e STJ

Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010.

O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

Art. 1° É compreendido no campo de incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicação (ICMS) o produto industrializado semi-elaborado destinado ao exterior:

I – que resulte de matéria-prima de origem animal, vegetal ou mineral sujeita ao imposto quando exportada in natura.

II – cuja matéria-prima de origem animal, vegetal ou mineral não tenha sofrido qualquer processo que implique modificação da natureza química originária.

III – cujo custo da matéria-prima de origem animal, vegetal ou mineral represente mais de sessenta por cento do custo do correspondente produto, apurado segundo o nível tecnológico disponível no País.

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

Buscava-se definir a que Estado-membro pertence o ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos, isso quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado-membro diverso daquele em que se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões. Entre outras funções, deve a lei complementar (LC) fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente da incidência do ICMS (art. 155, § 2º, XII, d, da CF/1988), o que permite definir a que unidade federada deverá ser recolhido o imposto (sujeição ativa) e qual estabelecimento da empresa será responsável por seu pagamento (sujeição passiva). Por sua vez, o art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 determina que, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o ICMSserá devido ao ente federativo no qual se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. A escolha desse elemento espacial (sede do estabelecimento da concessionária) fundamenta-se nas próprias características dessa peculiar operação. Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada. São passíveis de utilização (integral ou de forma fracionada) em qualquer localidade do país, desde que o local esteja coberto pela concessionária de telefonia responsável pelo fornecimento. Esses cartões telefônicos podem ser adquiridos em um Estado-membro e utilizados integralmente em outro. É possível, também, que um mesmo cartão seja utilizado em mais de uma unidade da Federação. Desse modo, quando do fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados, não é possível saber qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão pela qual o legislador complementar, ciente dessas dificuldades, fixou, como elemento espacial da operação, a referida sede do estabelecimento da concessionária que os fornece e afastou o critério do local da efetiva prestação do serviço. Como as fichas e cartões são utilizados em terminais públicos e, em regra, há a pulverização de usuários e locais de uso, a citada LC preferiu eleger um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, e não uma infinidade de pontos esparsos pelo território nacional. Outro elemento que foi desprezado pelo legislador complementar foi o do domicílio do usuário, até porque esse critério apresenta-se de pouca ou nenhuma valia, pois o tomador poderá utilizar o serviço distante de seu domicílio (é o que geralmente ocorre). Já o fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros a usuário final não altera o referido critério espacial escolhido pela LC n. 87/1996, pois o contribuinte do ICMS, nesse caso, é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre posteriores vendas realizadas por revendedores, visto que nada os impede de revender os cartões a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação, em vez de negociar diretamente com os usuários. Não há, portanto, qualquer critério seguro que permita à concessionária fixar com precisão o local em que será revendido o cartão telefônico ao usuário final. Como o fato gerador ocorre no momento do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado (art. 12, § 1º, da LC n. 87/1996) e como, nesse momento, ainda não houve revenda, estaria a concessionária impossibilitada de fazer o recolhimento do ICMS incidente sobre a operação, justamente por não ser possível definir o local da revenda e, consequentemente, o ente federado titular da imposição tributária. Vê-se, outrossim, que o Convênio ICMS n. 126/1998 explicitou a regra do art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 ao deixar claro que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, ainda que a venda seja para terceiro intermediário e não para o usuário final. Já o ConvênioICMS n. 55/2005 adotou regra expressa no sentido de determinar que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado-membro no qual se localiza a concessionária de telefonia fornecedora do cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado-membro no qual tem sede a sociedade empresária de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões não por revendedores terceirizados, mas mediante filiais localizadas em outros Estados-membros. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz. A hipótese dos autos é a de venda por distribuidores independentes situados em outros estados. Daí a razão de não se aplicar a referida exceção, mas sim a regra geral de o imposto ser recolhido integralmente no Estado-membro onde situada a concessionária emitente e fornecedora das fichas e cartões telefônicos. Precedente citado: AgRg no REsp 601.140-MG, DJ 10/4/2006. REsp 1.119.517-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.

OBS – ART. 11, III, b, LC 87/96  - prevê o elemento espacial do ICMS. O julgado traz a exceção. O elemento espacial beneficiará o Estado membro sede da filial, prestigiando-se a idéia de autonomia dos estabelecimentos comerciais.

Não se considera a energia elétrica utilizada na indústria como produto intermediário para creditamento (sistemática da não cumulatividade), pois sequer é produto no sentido jurídico-tributário do termo, quanto mais se considerada a assertiva de que o tributo em questão, o IPI, não incide sobre o consumo. Anote-se não se desconhecerem julgados da Primeira Turma e da Primeira Seção que acolhem a possibilidade de creditamento da energia elétrica como insumo (REsp 904.082-SC, DJe 25/3/2009, e EREsp 899.485-RS, DJe 15/9/2008), porém esse entendimento baseia-se na constatação de que o IPI, e o ICMS estão sujeitos à não cumulatividade, o que, em razão da substancial distinção entre ambos, não pode ser aceito. Como é consabido, o ICMS incide sobre a circulação de mercadoria e o IPI sobre a circulação de produtos industrializados. Contudo, a energia elétrica, apesar de ser mercadoria, jamais será produto intermediário, ou mesmo produto, porque não resulta de processo de produção, mas, sim, de processo de extração. Quanto à correção monetária de crédito escritural, a jurisprudência do STJ a permite quando há óbice ilegítimo do Fisco ao creditamento, o que não ocorreu na hipótese. Todavia, no caso, somente o contribuinte recorreu, daí se mostrar inviável a reforma do acórdão quanto ao ponto, por força do princípio que veda a reforma para pior (non reformatio in pejus). Precedentes citados: REsp 782.699-RS, DJ 25/5/2006; REsp 638.745-SC, DJ 26/9/2005, e REsp 1.035.847-RS, DJe 3/8/2009. REsp 749.466-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.

SÚMULA N. 391-STJ.

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 395-STJ.

O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.

Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.