Jurisprudência do STF e STJ

É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010.

O banco recorrente impetrou MS contra o ato do juízo que, a pedido do síndico, determinou a transferência dos ativos financeiros da massa falida nele depositados para outra instituição financeira. Nesse contexto, há legitimidade do banco para a impetração do mandamus, visto que, tal como prelecionam precedentes do STJ, na qualidade de depositário judicial, ao desempenhar a função de auxiliar do juízo, ele pode impetrar o MS como terceiro prejudicado. Anote-se que o CPC, em seu art. 499, prevê direito potestativo do prejudicado, daí não se falar em preclusão. Já o art. 515, § 3º, daquele mesmo código, conforme precedentes do STF, não se aplica, ainda que por simetria, ao recurso ordinário em mandado de segurança (vide Súm. n. 41-STJ). Dessarte, os autos devem retornar ao tribunal de origem para exame do mérito da impetração. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso, contudo o Min. Sidnei Beneti e a Min. Nancy Andrighi ficaram vencidos em parte, quanto à extensão dada à inaplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC ao recurso ordinário de mandado de segurança. Precedentes citados do STF: RMS 26.959-DF, DJe 15/5/2009; RMS 26.615-DF, DJe 31/10/2008; RMS 24.309-DF, DJ 30/4/2004; do STJ: RMS 25.462-RJ, DJe 20/10/2008; RMS 25.251-SP, DJe 3/5/2010; EDcl no RMS 27.007-SP, DJe 27/10/2009; RMS 14.266-MA, DJ 24/6/2002; AgRg no Ag 790.691-GO, DJe 1º/9/2008, e RMS 27.368-PE, DJe 27/5/2009. RMS 25.553-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010.

No caso, o recorrente (estado-membro) insurge-se contra a decretação de intempestividade de seu recurso de apelação em que o acórdão recorrido afirmou que a contagem do prazo recursal iniciou-se no dia seguinte à publicação da sentença. É cediço que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal com relação à União e à Fazenda Nacional, em mandado de segurança, a partir da sentença, a intimação dos atos processuais deve ser endereçada à pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada a autoridade impetrada, tendo início o prazo recursal a partir da juntada da intimação pessoal do representante da pessoa jurídica de direito público. Já com relação aos estados-membros e municípios, a jurisprudência anterior entendia que o prazo recursal iniciava-se a partir da publicação da sentença, não se exigindo a intimação pessoal do procurador estadual. Todavia, este Superior Tribunal modificou esse posicionamento quanto ao município e ao estado-membro, passando a decidir conforme a legislação específica do mandado de segurança, que, também para a Fazenda estadual o prazo recursal somente começa a fluir da intimação pessoal da sentença concessiva da segurança, e não da simples publicação da decisão. No caso dos autos, aplica-se o art. 3º da Lei n. 4.348/1968 vigente à época. Assim, observada a data do mandado de intimação pessoal da procuradora estadual juntado aos autos, contado o prazo em dobro (art. 188 do CPC), é tempestiva a apelação do estado. Diante do exposto, a Turma, deu provimento ao recurso para afastar a intempestividade do recurso de apelação. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no Ag 972.960-DF, DJe 13/10/2008; REsp 664.154-RS, DJ 2/3/2007; REsp 785.991-RJ, DJe 7/5/2008, e REsp 984.880-TO, DJe 13/3/2009. REsp 1.186.726-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/5/2010.

Entendeu-se que a agravante não teria trazido novos elementos capazes de determinar a reforma da decisão agravada. Asseverou-se que a agravante teria repisado a alegação genérica de violação ao princípio da separação dos poderes, o que já afastado pela decisão impugnada ao fundamento de ser possível, em casos como o presente, o Poder Judiciário vir a garantir o direito à saúde, por meio do fornecimento de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente. No ponto, registrou-se que a decisão impugnada teria informado a existência de provas suficientes quanto ao estado de saúde da paciente e a necessidade do medicamento indicado. Relativamente à possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, reportou-se à decisão proferida na ADPF 45 MC/DF (DJU de 29.4.2004), acerca da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal ou de abusividade governamental. No que se refere à assertiva de que a decisão objeto desta suspensão invadiria competência administrativa da União e provocaria desordem em sua esfera, ao impor-lhe deveres que seriam do Estado e do Município, considerou-se que a decisão agravada teria deixado claro existirem casos na jurisprudência da Corte que afirmariam a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde (RE 195192/RS, DJU de 31.3.2000 e RE 255627/RS, DJU de 23.2.2000). Salientou-se, ainda, que, quanto ao desenvolvimento prático desse tipo de responsabilidade solidária, deveria ser construído um modelo de cooperação e de coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos. No ponto, observou-se que também será possível apreciar o tema da responsabilidade solidária no RE 566471/RN (DJE de 7.12.2007), que teve reconhecida a repercussão geral e no qual se discute a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo. Ademais, registrou-se estar em trâmite na Corte a Proposta de Súmula Vinculante 4, que propõe tornar vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade solidária dos entes da Federação no atendimento das ações de saúde. Ressaltou-se que, apesar da responsabilidade dos entes da Federação em matéria de direito à saúde suscitar questões delicadas, a decisão impugnada pelo pedido de suspensão, ao determinar a responsabilidade da União no fornecimento do tratamento pretendido, estaria seguindo as normas constitucionais que fixaram a competência comum (CF, art. 23, II), a Lei federal 8.080/90 (art. 7º, XI) e a jurisprudência do Supremo. Concluiu-se, assim, que a determinação para que a correção, ou não, desse posicionamento, não seria passível de ampla cognição nos estritos limites do juízo de contracautela. a União pagasse as despesas do tratamento não configuraria grave lesão à ordem pública. Asseverou-se que

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De igual modo, reputou-se que as alegações concernentes à ilegitimidade passiva da União, à violação de repartição de competências, à necessidade de figurar como réu na ação principal somente o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e à desconsideração da lei do SUS não seriam passíveis de ampla delibação no juízo do pedido de suspensão, por constituírem o mérito da ação, a ser debatido de forma exaustiva no exame do recurso cabível contra o provimento jurisdicional que ensejara a tutela antecipada. Aduziu, ademais, que, ante a natureza excepcional do pedido de contracautela, a sua eventual concessão no presente momento teria caráter nitidamente satisfativo, com efeitos deletérios à subsistência e ao regular desenvolvimento da saúde da paciente, a ensejar a ocorrência de possível dano inverso, tendo o pedido formulado, neste ponto, nítida natureza de recurso, o que contrário ao entendimento fixado pela Corte no sentido de ser inviável o pedido de suspensão como sucedâneo recursal. Afastaram-se, da mesma forma, os argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas, haja vista que a decisão agravada teria consignado, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria suficiente para impedir o seu fornecimento pelo poder público. Por fim, julgou-se improcedente a alegação de temor de que esta decisão constituiria precedente negativo ao poder público, com a possibilidade de resultar no denominado efeito multiplicador, em razão de a análise de decisões dessa natureza dever ser feita caso a caso, tendo em conta todos os elementos normativos e fáticos da questão jurídica debatida.

STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (STA-175)

Discute-se, no recurso, se é cabível a impetração de mandado de segurança contra ato de presidente de comissão de licitação de empresa pública bancária (CEF) que aplicou multa por atraso da obra de prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária. A jurisprudência deste Superior Tribunal já assentou que a imposição de multa decorrente de contrato, ainda que precedido de procedimento licitatório de cunho administrativo, não é ato de autoridade, mas ato de gestão, contra o qual não cabe mandado de segurança. Ademais, a novel lei do mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009) sedimentou esse entendimento jurisprudencial em seu art. 1º, § 2º. Por outro lado, é incabível apurar infração contratual em mandamus, porque isso requer prova. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.107.566-PR, DJe 25/5/2009; REsp 577.396-PE, DJ 20/2/2006, e REsp 420.914-PR, DJ 25/8/2003. REsp 1.078.342-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o mandado de segurança é a via adequada à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos (Súm. n. 213-STJ). Ao revés, não cabe ao Judiciário, na via estreita do mandamus, convalidar a compensação tributária, de iniciativa exclusiva do contribuinte, pois é necessária a dilação probatória. Outrossim, cabe à Administração Pública fiscalizar a existência de créditos a ser compensados, o procedimento, os valores a compensar e a conformidade do procedimento adotado com a legislação pertinente, descabendo o provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.044.989-RS, DJe 25/8/2009; EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 25/6/2009; RMS 13.933-MT, DJ 31/8/2007; REsp 579.488-SP, DJ 23/5/2007; AgRg no REsp 903.020-SP, DJ 26/4/2007; RMS 20.523-RO, DJ 8/3/2007; EDcl nos EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 21/9/2009; REsp 1.040.245-SP, DJe 30/3/2009; AgRg no REsp 725.451-SP, DJe 12/2/2009; AgRg no REsp 728.686-SP, DJe 25/11/2008; REsp 900.986-SP, DJ 15/3/2007, e REsp 881.169-SP, DJ 9/11/2006. REsp 1.124.537-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009

Cabe agravo de instrumento da decisão de primeiro grau de jurisdição em liminar em mandado de segurança. REsp 1.101.740-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2009.

In casu, a recorrente teve anulada, pelo Tribunal de Contas da entidade federativa ora recorrida pensão que lhe foi concedida em razão do falecimento de seu companheiro. Impetrou mandado de segurança, que foi extinto sob o fundamento de indicação errônea da autoridade coatora, no caso, secretário de Fazenda, quando deveria ser o presidente daquele Tribunal. No REsp, alegou que, no MS preventivo, a autoridade coatora é aquela que tem competência para a prática do ato em tese ameaçador ao direito do impetrante, asseverando a completa ilegalidade do ato. Sustentou, ademais, que a apontada ilegitimidade da autoridade coatora poderia ser afastada pela aplicação da teoria da encampação à espécie. A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, assentando que, no STJ, prevalece o entendimento de que o writ no qual se discute a legalidade de ato a ser praticado pela Administração em consequência de decisão da Corte de Contas deve indicar, como autoridade coatora, seu presidente, e não o mero executor material da determinação acoimada de ilegal. Quanto à mencionada teoria da encampação, observou-se não ser ela aplicável à espécie, isso porque também entende o STJ que essa tese apenas incide se, entre outros aspectos, houver vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora e a que, efetivamente, deveria figurar no processo, além da defesa da legalidade do ato impugnado, requisitos que não se verificam no caso discutido. Para o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencido, o mandado de segurança deve ser desimpedido ao máximo e, em caso de dúvida, há legitimação de quem praticou o ato, ainda que, eventualmente, sua prática tenha sido por delegação, por determinação ou por ordem de quem quer que seja. Quem pratica o ato é quem está legitimado, diz o art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009 (nova Lei do Mandado de Segurança). Para o Min. Arnaldo Esteves Lima, também vencido, com a nova Lei, a questão ficou resolvida, podendo ser aplicada aos processos em curso. Precedentes citados: REsp 1.001.910-SC, DJe 29/6/2009; RMS 21.918-DF, DJ 7/2/2008; MS 10.484-DF, DJ 26/9/2005; AgRg no RMS 24.116-AM, DJe 2/6/2008, e RMS 22.383-DF, DJe 29/10/2008. RMS 29.773-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/10/2009.

O RMS foi interposto em razão de o TJ ter extinguido mandado de segurança, sem julgamento de mérito, ao considerar a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora, sob o fundamento de que o presidente do TJ teria apenas observado a recomendação do plenário do TCU ao suspender as decisões administrativas que garantiam aos servidores daquele Tribunal o recebimento de função comissionada integral cumulativamente com o cargo efetivo e com a VPNI (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada), cujos valores continuariam a ser pagos a títulos de Verba Remunerada Destacada (VRD), após a implementação do Plano de Cargos e Salários instituído pela Lei n. 11.416/2006. O recorrente sustenta que tal orientação normativa teve origem em consulta da Vice-Presidência do TSE cujo procedimento não ensejou o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual não vincularia o TJ, que deveria ter analisado cada caso concreto antes de suprimir o pagamento em comento. Isso posto, explica o Min. Relator que, após o advento da Lei n. 12.016/2009 (nova lei do mandado de segurança), a autoridade coatora, no mandado de segurança, não é somente aquela que emitiu determinada ordem para certa providência administrativa ser implementada por outra autoridade, mas também a autoridade que executa o ato, praticando-o em concreto, conforme o disposto no art. 6º, § 3º, da nova lei, que, por sua vez, é aplicável ao caso em observância ao art. 462 do CPC (lei superveniente). Observa que também não houve a ilegitimidade da autoridade, pois a impetração não se volta contra a orientação normativa, mas em desfavor de ato da competência da presidência do TJ ao vulnerar direito líquido e certo do impetrante recorrente, tanto que foram colacionados, no MS, precedentes daquele tribunal reconhecendo que a ausência de intimação pessoal do servidor, no procedimento administrativo, ofenderia os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ademais, o acórdão n. 582/2003 do TCU, que deu origem à orientação normativa, teve sua eficácia suspensa em razão de recurso administrativo (parágrafo único do art. 61 da Lei n. 9.784/1999) interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União (Sindjus-DF), ainda sem julgamento, conforme certidão fornecida pelo próprio TCU. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso apenas para determinar o retorno dos autos ao TJ para que, superada a preliminar de ilegitimidade passiva, dê prosseguimento ao mandamus, julgando-o como entender de direito.RMS 29.630-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 6/10/2009.

O STJ, ao editar o enunciado n. 202 de sua Súmula, abrandou a incidência da Súm. n. 267-STF, quando firmou que a impetração do mandado de segurança por terceiro prejudicado não está condicionada à prévia interposição de recurso. Porém, este Superior Tribunal também já assentou o entendimento de que, nesses casos, cumpre ao terceiro impetrante demonstrar o motivo por que não se utilizou do recurso originariamente cabível. Ademais, no caso, há a peculiaridade de que, na condição de patronos das partes da demanda originária, os impetrantes tomaram ciência inequívoca do ato judicial (acórdão recorrido), tanto que até subscreveram a petição de Recurso Especial contra aquela decisão. Assim, com esses fundamentos, a Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental. O voto vencido do Min. Nilson Naves não discordava da questão de mérito, mas apenas entendia que, pela relevância, dever-se-ia dar provimento ao agravo para que a questão fosse discutida no julgamento do recurso de mandado de segurança. Precedentes citados: RMS 4.069-ES, DJ 21/11/1994; RMS 27.368-PE, DJe 27/5/2009; RMS 23.559-CE, DJe 25/3/2009; RMS 22.364-SC, DJe 15/12/2008; RMS 26.475-AC, DJe 3/11/2008; RMS 26.973-SC, DJe 28/10/2008; RMS 27.594-BA, DJe 4/5/2009, e AgRg no RMS 26.464-SP, DJe 16/10/2008. AgRg no RMS 23.752-RN, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.

Súmula 202 STJ – A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.

Súmula 267 STF – Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.