Jurisprudência do STF e STJ

Trata-se de roubo qualificado pelo emprego de arma branca (art. 157, § 2º, I, do CP) e o impetrante pleiteia a concessão da ordem para que seja cancelada a agravante. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a orientação da Sexta Turma em reiterados julgados é no sentido de que, para a aplicação da causa de aumento pelo uso de arma, é imprescindível a apreensão dela, a fim de que sua potencialidade lesiva seja apurada e atestada por um expert. Exemplificou que, nos casos em que não há apreensão, mas a vítima e demais testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com aarma de fogo, não é necessária a apreensão e a perícia do objeto para constatar que a arma possuía potencialidade lesiva e não era de brinquedo, uma vez que sua eficácia mostra-se evidente. Contudo, nos demais casos, sua apreensão é necessária. Isso decorre da mesma raiz hermenêutica que inspirou a revogação da Súm. n. 174-STJ. A referida súmula, que autorizava a exasperação da pena quando do emprego de arma de brinquedo no roubo, tinha como embasamento a teoria de caráter subjetivo. Autorizava-se o aumento da pena em razão da maior intimidação que a imagem da arma de fogo causava na vítima. Então, em sintonia com o princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos, imanente ao Direito Penal do fato, próprio do Estado democrático de direito, a tônica exegética passou a recair sobre a afetação do bem jurídico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de brinquedo não representava maior risco para a integridade física da vítima; tão só gerava temor nela, ou seja, revelava apenas fato ensejador da elementar “grave ameaça”. Do mesmo modo, não se pode exacerbar a pena de forma desconectada da tutela do bem jurídico, ao se enfrentar a questão da arma branca. Afinal, sem a apreensão, como seria possível aferir sua potencialidade? Sem a perícia, como saber se a faca utilizada não estava danificada? Logo, sob o enfoque do conceito fulcral de interpretação e aplicação do Direito Penal (o bem jurídico), não se pode majorar a pena pelo emprego de arma de fogo sem a apreensão e a perícia para determinar se o instrumento utilizado pelo paciente, de fato, era uma armade fogo, circunstância apta a ensejar o maior rigor punitivo. Portanto, no caso, cabe o cancelamento da agravante referente ao uso de arma branca. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. HC 139.611-MG , Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 18/2/2010.

Aquele que adquire arma de fogo cuja origem sabe ser ilícita responde por delito contra o patrimônio, no momento em que se apodera da res. Se depois mantiver consigo a arma, circulando com ela ou mantendo-a guardada, e vier a ser flagrado, responderá pelo crime de porte ilegal de arma tipificado no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Assim, como os dois delitos praticados pelo ora recorrido possuem objetividade jurídica diversa e momentos de consumação diferentes, não há que se falar em consunção. Aqueles crimes são autônomos, devendo o recorrido responder a ambos em concurso material. Daí, a Turma conheceu do recurso e deu provimento a ele para condenar o réu quanto ao delito previsto no art. 180, caput, do CP, em concurso material com o delito tipificado no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, determinando o retorno dos autos para a prolação de nova sentença. Precedente citado: HC 55.469-RJ, DJe 8/9/2008. REsp 1.133.986-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/5/2010.

Ante as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada a denunciado pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, por ter sido apreendida munição de uso proibido ou restrito no interior de sua residência. Na espécie, as instâncias inferiores reputaram a conduta materialmente atípica, em face da ausência lesiva da munição, porquanto desacompanhada da arma de fogo. Ocorre, contudo, que o STJ reformara tal acórdão por considerar irrelevante a não apreensão da arma para configuração do tipo, haja vista cuidar-se de delito de perigo abstrato. Inicialmente, salientou-se que, durante o seu interrogatório, o paciente afirmara que mantinha as munições em roupeiro a título de recordação do período em que servira o Exército. Em seguida, assentou-se que a conduta em apreço, a rigor, enquadrar-se-ia no tipo previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento. Destarte, asseverou-se que se estaria diante de conduta formalmente típica, a qual, todavia, não se mostraria típica em sua dimensão material, na medida em que não seria possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que expusesse o corpo social a perigo, dado que a munição apreendida — guardada em armário e desacompanhada da arma de fogo — seria incapaz, por si só, de provocar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado — a incolumidade pública. Por fim, enfatizou-se que não se estaria a firmar tese segundo a qual a munição desacompanhada da arma seria conduta atípica, mas apenas se atentando às singularidades do caso concreto. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia o writ por entender típica a conduta. Aduzia que a quadra vivenciada levara ao abandono do enquadramento do porte de munição como simples contravenção penal e o Congresso Nacional, em uma opção político-normativa, trouxera à balha o art. 16 da Lei 10.826/2003, que possui diversos núcleos — que são conducentes a concluir-se que se tem crime formal e não material. Salientava que no referido tipo penal se teve presente, numa ficção jurídica, que qualquer das condutas colocaria em risco a paz pública, os cidadãos em geral.

HC 96532/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2009. (HC-96532)

Trata-se da necessidade ou não de comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito de porte ilegal de munição. Nas instâncias ordinárias, o juiz condenou o ora recorrido, como incurso no art. 14 (caput) da Lei n. 10.826/2003, a dois anos de reclusão em regime aberto e 10 dias-multa, substituída a sanção por duas medidas restritivas de direitos, mas o Tribunal a quo proveu sua apelação, absolvendo-o. Daí que o MP estadual interpôs o REsp, afirmando que o porte de munição sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar não depende da comprovação da potencialidade lesiva da munição, tal como é, também, no caso da presença de arma de fogo. O Min. Relator, invocando precedente do STF no RHC 93.876-DF, ainda não publicado, entendeu que se está diante de crime de perigo abstrato, de forma que tão só o comportamento do agente de portar munição sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é suficiente para a configuração do delito em debate. Observou, ainda, que não via previsão típica em que o legislador tenha desejado a análise caso a caso da comprovação de que a conduta do agente produziu concretamente situação de perigo. Porém, essa posição ficou vencida após a divergência inaugurada pelo Min. Nilson Naves, que concluiu pela atipicidade da conduta, conforme posição similar ao porte de arma sem munição, que, por não possuir eficácia, não pode ser considerada arma. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. REsp 1.113.247-RS, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009. (407)

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem a fim de extinguir a ação penal, ao considerar que a arma sem eficácia não é arma, assim não comete crime de porte ilegal de arma de fogo aquele que consigo traz arma desmuniciada. Precedente citado: HC 116.742-MG, DJe 16/2/2009. HC 110.448-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/8/2009.

OBS. – as turmas do STF encontram-se divididas sobre o tema.

STF 550

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição (1º TURMA)

Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.

RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197)

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição (2ª TURMA)

Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória.

HC 97811/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-97811)