É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 28/4/2010.

O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Rel. Min. Felix Fischer, em 28/4/2010.

SÚMULA 443 – o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para determinar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena — de semi-aberto para aberto — de condenado pela prática do crime de furto qualificado por escalada e concurso. De início, enfatizou-se que, objetivamente, o recorrente preencheria os requisitos para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dado que o STJ considerara indevida a exasperação da pena-base e redimensionara a pena em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III). Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal.

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Aduziu-se que seria necessário justificar a razão pela qual, no caso concreto, estaria vedado o cumprimento da pena no regime aberto ou seria insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Mencionou-se que o STJ não poderia fundamentar o regime de cumprimento de pena mais severo nem a vedação da substituição de pena — que somente podem ocorrer com base em circunstâncias judiciais negativas (subjetivas) e não em qualificadora de caráter objetivo — a partir de circunstâncias judiciais que declarara inidôneas para elevar a pena. Determinou-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, a serem fixadas pelo competente juízo das execuções penais.

RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)

HC 96968/RS, rel. Min. Carlos Britto, 1º.12.2009. (HC-96968)

Trata a quaestio juris sobre a duração máxima da medida de segurança, a fim de fixar restrição à intervenção estatal em relação ao inimputável na esfera penal. A Turma entendeu que fere o princípio da isonomia o fato de a lei fixar o período máximo de cumprimento da pena para o inimputável (art. 97, § 1º, do CP), pela prática de um crime, determinando que este cumpra medida de segurança por prazo indeterminado, condicionando seu término à cessação de periculosidade. Em razão da incerteza da duração máxima de medida de segurança, está-se tratando de forma mais gravosa o infrator inimputável quando comparado ao imputável, para o qual a lei limita o poder de atuação do Estado. Assim, o tempo de duração máximo da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo de pena cominada abstratamente ao delito praticado, em respeito aos princípios da isonomia e da proporcionalidade. HC 125.342-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2009.

A Sexta Turma do STJ suscitou a inconstitucionalidade da vedação à conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direito prevista nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006, referente aos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 dessa mesma lei, Para tanto, alegava-se maltrato à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/1988) e ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, do mesmo diploma), sem esquecer que o ponto central da pena é corrigir, reabilitar. Porém, a Corte Especial, por maioria, rejeitou a declaração de inconstitucionalidade. Quanto à dignidade humana, vê-se que os princípios constitucionais podem ser ponderados, e o da defesa social, representado pela pena, justifica plenamente a privação temporária da liberdade, porque é o instrumento de que se vale o Estado para garantir a própria convivência social. É certo que o modo pelo qual a pena é cumprida (presídios precários) pode afetar a dignidade humana, mas aí não se está mais no âmbito legislativo, o único a interessar à arguição. Quanto ao princípio da individualização, o referido art. 44 veda a conversão das penas, mas também explicita que aqueles crimes são inafiançáveis e insusceptíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, tudo a revelar os valores que a lei visa preservar. Anote-se que o art. 5º, XLIII, da CF/1988 guarda estreita relação com aquela norma e a lógica nisso está na relação entre a inafiançabilidade do tráfico e a vedação à conversibilidade da pena, pois não há como justificar a necessidade de prisão antes da condenação judicial, para, depois dela, substituí-la pela pena restritiva de direitos. Peca pelo excesso o argumento de que, sem a substituição, haveria uma padronização da pena. Se a lei permitisse ao juiz o arbítrio para substituir a pena nos casos de tráfico de entorpecentes, o próprio art. 44 do CP seria inconstitucional ao excluir do regime os crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Aquele artigo, ao elencar as hipóteses excludentes do regime de substituição, tem suporte unicamente no critério do legislador ordinário, porém a não conversibilidade das penas lastreia-se na vontade do constituinte, que destacou a importância da repressão a esse crime no art. 5º, XLIII e LI (esse último autoriza a extradição de brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico de drogas). Assim, conclui-se que a adoção da pena privativa de liberdade para a punição do crime de tráfico de entorpecente não implica, ipso facto, o descumprimento da individualização da pena, pois só tolhe uma de suas manifestações, visto que o juízo considerará outros fatores para individualizá-la (conduta social, personalidade do agente, motivos, consequências do crime etc.). Precedente citado do STF: HC 97.820-MG, DJe 1º/7/2009. Arguição de Inconstitucionalidade no HC 120.353-SP, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgada em 4/11/2009.

Por força de questionamento em ação popular, foi determinado pelo juízo penal que os valores referentes a aumento de subsídios aprovado em favor do paciente e outros (todos vereadores) deveriam ser depositados em instituição bancária. Contudo, eles obtiveram acesso a essas quantias e alguns fizeram uso delas. Daí a denúncia do paciente pelo crime de peculato, que resultou em sua condenação pela prática de apropriação indébita (no momento da inversão da posse, ele não mais ostentava a condição de funcionário público, porque não foi reeleito). Nesse contexto, não há falar em nulidade do acórdão da apelação por falta de enfrentamento da questão referente à atipicidade da conduta. O Tribunal de origem combateu e rechaçou a tese de atipicidade por falta de posse do numerário, apontando que o paciente sacou os valores depositados por ordem judicial em caderneta de poupança de que ele mesmo era titular, apesar de ciente de que não poderia movimentá-los, e quando chamado a restituí-los, não atendeu a determinação. Desse modo, caracteriza-se indevida inversão da posse, diante da configuração do animus rem sibi habendi. Além disso, ao entender presente a omissão, deveria manejar embargos de declaração do acórdão de apelação, providência não ultimada, o que resultou no trânsito em julgado do aresto sem que fosse interposto nenhum recurso. Mostra-se também correto o acórdão quando equilibrou a dosagem da pena ao fixar sua majoração pela metade em razão das circunstâncias judiciais apontadas desfavoráveis na sentença (culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime). Todavia, a impetração merece amparo quanto ao uso da confissão do paciente como elemento relevante à condenação, visto ser de rigor, nesse caso, a incidência da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP. Para tanto, conforme a jurisprudência do STJ, é prescindível a espontaneidade, bastando que haja apenas a voluntariedade. Por tudo isso, a Turma entendeu conceder parcialmente a ordem para reduzir a pena devido à presença da atenuante da confissão, decisão cujos efeitos foram estendidos a outros corréus. Precedentes citados: RHC 7.934-MG, DJ 9/11/1998; REsp 303.202-MS, DJ 5/2/2007; HC 42.865-SP, DJ 21/11/2005; HC 119.889-MG, DJe 2/2/2009; RHC 12.842-PR, DJ 29/9/2003; HC 96.133-MS, DJe 15/12/2008, e HC 66.437-SP, DJe 3/11/2008. HC 117.764-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/10/2009.

A Turma reiterou que não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de latrocínio, pois não se trata de delitos de mesma espécie, apesar de pertencerem ao mesmo gênero. Precedentes citados: HC 98.307-SP, DJe 2/6/2008; HC 68.137-RJ, DJ 12/3/2007; REsp 563.051-RS, DJ 16/5/2005; RHC 15.534-PR, DJ 24/5/2004; REsp 70.905-SP, DJ 30/6/1997, e REsp 26.855-PR, DJ 5/9/1994.REsp 751.002-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/10/2009.

O paciente foi condenado à pena definitiva de sete anos de reclusão em regime fechado e multa por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a impetração a ausência de fundamentação concreta para manutenção da pena-base acima do mínimo legal, alega que processos em andamento foram considerados como antecedentes criminais e que deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mencionada lei. Para o Min. Relator, a elevada quantidade da droga (157,3 kg de maconha) é fundamento suficiente, no caso, para a manutenção da pena-base tal como fixada pela sentença e confirmada pelo acórdão recorrido. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda que se retire a menção aos maus antecedentes do paciente, porque, segundo a orientação deste Superior Tribunal, ações penais em andamento e inquéritos em curso não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de elevação da pena-base, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, a sanção penal não deve retroceder ao mínimo legal, uma vez que extremamente elevada a culpabilidade em vista da quantidade de droga apreendida. É inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no caso; pois, apesar da primariedade do acusado, a expressiva quantidade da droga indica sua participação em organização criminosa. HC 140.221-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22/9/2009.